文章来源：锦天城一带一路法律服务中心

作者：王清华、施珵等

 

　　“一带一路”宏观战略的推动为中国企业“走出去”提供了难得的契机。但是，“一带一路”沿线国家的政治、经济、文化和法律制度的巨大差异，使得中国企业走出去时必须注重防范风险、提高海外投资利益的保障能力，以便实现与投资地的社会、文化、法律机制的良性融合。

 

　　在中国提出的“一带一路”建设倡议下，特别是最近习总书记访问欧洲并与意大利孔特总理共同见证签署和交换中意政府间关于共同推进“一带一路”建设的谅解备忘录，可以预见到中国企业对欧洲国家的投资在未来会有增长的趋势，但是欧盟最新出台的针对外商直接投资的国家安全审查规则将会造成中国企业对欧投资的不确定性，从而影响投资的进程，中国企业需要在决定对欧投资时关注和评估这一新变化。

 

　　背景介绍

　　欧盟是全球外商直接投资的主要目的地，截至2017年底，欧盟第三国投资者持有的外商直接投资存量达62950亿欧元。[1]而根据统计，2018年中国企业对欧盟直接投资达到78.2亿美元，同比增长了3.3%。[2]根据安永于2019年1月24日在发布的《2018年中国海外投资概览》显示，在刚刚过去的2018年中，欧洲仍是中国企业海外并购金额最多的地区，并购金额达 659.4亿美元，占中国企业全球总并购额的六成，比2017年增长近两成。[3]

　　中国企业不仅在投资规模上持续增加，而且其投资领域也越来越得到欧盟的关注，尤其是中国企业越来越多地投资于先进工业机械行业、信息技术行业、交通和基础设施行业以及能源领域，而这些领域往往被视为敏感行业。

　　为了维护在外国投资进入欧盟时的当地安全、公共秩序和战略性利益，欧盟委员会于2017年9月13日作出有关“欧洲议会和理事会关于制定欧盟外商直接投资审议条例以建立欧盟外商直接投资审查框架的规定的提议”（Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing a framework for screening of foreign direct investments into the European Union, COM(2017)487 final）。随后，欧洲议会和欧盟理事会启动立法程序。2019年2月14日欧洲议会批准“欧洲议会和理事会关于制定欧盟外商直接投资审议条例以建立欧盟外商直接投资审查框架的规定”（REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing a framework for screening of foreign direct investments into the European Union）（以下简称“《新框架》”）；2019年3月5日，欧盟理事会予以批准，关于《新框架》的正式文本将很快发布。自此，欧盟层面的相关立法工作已经结束。新框架将于今年4月生效。

　　对此，中国商务部新闻发言人高峰在早前的例行新闻发布会上表示，商务部注意到欧洲议会有关外资审查立法的进展，并希望欧方能够秉持开放包容的态度，继续支持贸易投资自由化便利化，为包括中国企业在内的各国投资者营造公开、透明、便利的投资营商环境。[4]

 

　　欧盟《新框架》

　　欧盟《新框架》的适用范围、效力和实施机制

　　《新框架》适用于非欧盟投资者和目标企业之间建立或维持“持久和直接的联系(lasting and direct links)”，即适用于指外国（非欧盟）投资者为在欧盟成员国进行经济活动而建立或为了维持外国投资者与向其提供资本的企业家或企业之间的持久和直接联系的任何类型的投资，包括使其能够有效参与公司管理或控制的经济活动的投资。主要审查的是外商直接投资是否有可能影响到安全及公共秩序。

　　欧盟委员会的《新框架》更多是被限制于一种协调机制，并被更多定位于咨询角色，因此，各成员国保留其各自的国家安全审查职责和权限。所以，新框架是引入了一种“合作机制”，加强了欧盟委员会与欧盟成员国之间的合作，具体包括信息共享和提供意见，以及成员国的报告义务。

　　根据合作机制的规定，成员国将向欧盟委员会和其他成员国报告任何需要展开国家安全审查的外商直接投资活动；同时，欧盟委员会将有义务（非权利）以及欧盟成员国的其他成员将有权利（非义务）对某一成员国内未进行审查但可能影响欧盟安全和秩序的外商直接投资发表意见，或要求该成员国披露投资项目的具体信息，包括外国投资人的股权结构。虽然欧盟委员会和成员国的意见都不具有约束力，但是如果成员国作为东道国决定不遵守欧盟委员会的意见，其必须提出正当理由予以抗辩。

　　与美国国家安全审查不同，欧盟委员会的《新框架》并非试图建立单一的欧盟国家安全审查机制，也不会改变成员国现有的国家安全审查机制，而是主要规定了成员国必须要遵守的某些国家安全审查的共同性原则（比如透明度原则、非歧视原则、提供外国投资者司法审查的可能性）以及成员国之间与欧盟之间的交流机制。

　　《新框架》还明确了成员国的报告义务。针对已经设立国家安全审查机制的欧盟成员国，其虽无义务采取欧盟委员会的审查机制，但是其有义务通知委员会并向其汇报其国内的国家安全审查机制。同时，成员国需要规定触发欧盟审查的触发情形、审查的理由以及相应的程序规则。欧盟委员会要求成员国在启动国内审查时通知欧盟委员会和其他成员国。目前欧盟已有14个会员国设立了国家安全审查机制，包括奥地利、匈牙利、波兰、丹麦、意大利、葡萄牙、芬兰、拉脱维亚、西班牙、法国、立陶宛、德国、荷兰及英国。[5]其中，法国、德国、意大利和英国的国家安全审查规则最为严格和详细。

　　针对尚未设立国家安全审查机制的成员国，需要每年向欧盟委员会报告其发生的外商直接投资情况。

　　《新框架》内容简介

　　（一）重点关注领域

　　新的欧盟外商直接投资审查框架明确了成员国可能需要重点关注的投资领域，[6]具体包括：

 

　　1. 关键的基础设施，无论是实体的还是虚拟的，包括能源、运输、水资源、卫生、通信、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、电力或金融基础设施、敏感设施，以及对使用这些基础设施至关重要的土地和房地产；

　　2. 理事会规则（欧洲共同体）第428/20091号第2条第1点所界定的关键技术和双重用途项目，包括人工智能、机器人、半导体，网络安全，航空航天，国防，能源存储，量子和核技术、纳米技术和生物技术；

　　3. 关键性投入，包括能源或原材料，以及粮食安全；

　　4. 取得敏感资料，包括个人资料，或有能力控制这些资料信息；或

　　5. 新闻媒介的自由和多元性，包括音频视频服务。 

 

　　（二）决定外商直接投资是否有可能影响到安全及公共秩序的考虑因素

　　在决定外商直接投资是否有可能影响到安全及公共秩序时，欧盟的《新框架》规定了成员国必须考虑的因素和可以考虑的因素。

 

　　必须考虑的因素包括以下几点：

　　1. 外国投资者是否由政府直接或间接控制，或是否是国家引导项目，或是否是第三国致力于取得或转让关键技术的经济或政治战略；

　　2. 外国投资者是否已参与影响安全的活动或成员国的公共秩序的活动；或

　　3. 是否存在可能影响成员国或欧盟的风险，包括供应干扰、供应失败、损失或毁坏。

 

　　除了必须考虑的因素外，还列举了成员国及委员会可以考虑的参考准则，具体包括：

　　1. 外国投资的一般情形；

　　2. 是否存在违反国际人权法和劳动权，或者投资者是否从事非法或违法犯罪活动（比如洗钱）；

　　3. 外国投资是否可能引起垄断；

　　4. 外国投资者母国是否提供互惠待遇；

　　5. 外国投资者与成员国或欧盟委员会的过去关系情况。 

 

　　欧盟《新标准》的影响

　　欧盟外商直接投资审查框架对中国投资者的影响主要表现在以下几个方面：

　　（一）特定行业的投资敏感度增加

　　对于《新框架》中重点提示的领域的投资敏感度增加，有关于关键基础建设、关键技术、关键性投入的供应，以及敏感信息获取、新闻媒介有关的领域甚至可以被直接排除。

　　（二）投资的不确定因素增加

　　新标准的设立为投资增加了不确定因素。首先，与《新框架》中重点提示的领域有关联的投资计划可能会被影响，遭到政府当局否决的风险显著增加，尤其是我国目前国有企业海外投资项目持续增多，将更容易受到影响。此外，中国投资者可能需要聘请专业人员应对欧盟投资审查，增加了投资的成本。

　　（三）投资项目时间延长

　　由于更多细致的调查和可能的更长时间的政府审查，投资项目的时间将显著延长。

 

　　中国投资者的应对措施

　　鉴于欧盟对来自外国（非欧盟）投资的限制性态度，尤其是技术方面或国家控制的外国投资，可以预见欧洲卖家很可能会对与中国投资者的交易持更加谨慎的态度，而另一方面，即便接受与中国投资者交易也有可能因为交易的不确定性而坚持要求在股权收购协议中增加一些不利于中国投资者的法律条款。对此，我们建议中国投资者在投资项目启动之前，考虑到新出台的投资审查框架，做好项目风险评估。若项目已经开展或决定开展，应当聘请专业顾问参与商业谈判，并尽量在交易文件中约定，若该项投资被欧盟拒绝，中国投资者可以在无需赔偿的情况下退出交易，以此保护中国投资者的自身利益。

　　此外，保持和增强中国自身产业的竞争优势，是日后中国企业需要更加重视的目标。欧盟对外国投资者的限制可能将是一个长期的过程。中国通过海外直接投资获取技术的难度将显著增加。日后，中国可能更加需要将提升技术的重心放到自身的技术研发与积累上。

 

参考资料:

[1]参考2019年3月5日欧盟委员会发布的新闻报道，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-1532_en.htm。

[2] 参考商务部于2019年2月28日召开的例行新闻发布会记录。

[3] 参考安永观察《2018年中国海外投资概览》，https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-china-regulations-express-24-jan-2019/$FILE/ey-china-regulations-express-24-jan-2019.pdf。

[4]参考商务部于2019年2月28日召开的例行新闻发布会记录

[5]参考2019年3月5日欧盟委员会发布的新闻报道，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-1532_en.htm。

[6]参考欧洲议会和理事会关于制定欧盟外商直接投资审议条例以建立欧盟外商直接投资审查框架的规定，https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-72-2018-INIT/en/pdf，第四条。